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律师解读NFT:重灾区?新战场?

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作者:肖飒

最近,飒姐出圈玩奢侈品鉴定,NFT出圈成为艺术品新宠。飒姐当年读书的时候,还因为选了著作权法方向而感到懊恼,毕业后创业时被某大佬怼了一句:你的合同文本,敢199块卖给我,保证当天就全世界皆能下载。

还记得那种愤恨和无奈,如今NFT的出现,将给当下火热的短视频创造者、网文创作者、现象缔造者“赋能”,无论谁都不能白嫖,基本上彻底摒弃了“道德风险”,也许真的可以作为人类进化为数字生物的基石。

定义与要素

市面上,几乎所有的关于NFT(No-fungible Token)的定义都来自一篇新闻网文,由于飒姐也不能确定自己看到的这一篇是不是原创,姑且不加引注,请原创者主动联系我们修订。“区块链上的数字货币分为原生币代币两类,前者有自己的主链,如BTC ETH;后者依附于现有区块链主网,使用智能合约进行账本记录,依附在以太坊上发token,而后者又可以分为同质化和非同质化,NFT就是非同质化的token”,飒姐认为这只是一种分类方法,并不科学,我们最早玩币的时候,虚拟币都叫原生代币,下定义这种事就是个噱头。

飒姐的观点是:NFT就是非同质化、已被特定化且无法拆分的代币类虚拟财产。(BTC本身是可以拆分的,因此必然不是NFT,没必要单独分类)其重点不是能不能特定化或者有没有“挂靠”的主网,而是“无法拆分”。这种不可分的性质,才是NFT区别于一般token的特点。也正是因为这个特点,在文创行业中,NFT将拥有广阔的发展空间和落地机会。

特殊的特定物

法律上,把物体分为种类物和特定物,前者是有品种、规格、质量和度量衡的能被替代的物品,例如A4纸、2B铅笔;后者是具有独一无二特征的不能被替代的物品,例如奶奶留下来的金戒指、初恋的蝴蝶结。

原则上讲,使用区块链这种加密技术所发的币,无论是被世人认可的比特币,还是被唾弃的资金盘里的烂币,都是特定物。可以清楚地看到前后手,从币出生到流转到当下的状态,一目了然。正如你所知道的,随着比特币的疯狂涨价,再也不是买个披萨的它,需要把它等额分割为很小很小的份额,已达到可完成支付结算的功能的程度。而NFT显然不是为了支付结算而来,它的出现就是为了“确权”,将某一个网页截屏、画面、视听资料等写进链上,一可以确保主链不倒,节点永存;二可以确认这个作品就是归属于某个特定人+自动获取收益,即便未来作品被人使用(尤其是商用)原创者也可以得到至少毛利10%的收益。

NFT的主体和各自法律关系

在一个NFT设置和展示的过程中,飒姐认为:至少会或者将会出现以下几个主体:原版权或物权所有人(原物owner)、区块链上记载的版权或物权所有人(NFT owner)、观赏或使用NFT的人或社会组织(NFT玩家)、NFT价格的发现者、NFT行为或主体的监管者、原物鉴定人和电子物证鉴定人

其中,关键法律关系是:

01

物理世界权利所有者vs.链世界权利所有者

原版权或物权owner与区块链上记载的版权或物权owner之间的关系,从现在的实例看,两者是统一的。画家创作出作品、摄影师拍摄照片、某社交平台第一次发出信息,由画家本人、摄影师本人、发言者本人对其作品进行转化NFT,完成由物理世界的权利所有者到数字世界的权利所有者的过程。一旦过渡到链世界的权利所有者,其拥有了占有、使用、收益、处分的权利,观赏者和使用者必须付费观看或使用,owner还可以收费的权利转让给他人。

02

NFT owner与观赏者或使用者之间的关系

NFT很好的解决了一个问题,那就是传统互联网时代“复制黏贴”无法有效保护知识产权的顽疾。还记得硕士毕业时,创业进行法律文本线上化的项目,飒姐踌躇满志找到数位大佬介绍项目可行性,结果一位M姓老师直接泼了一盆冷水,这就是文章开头的故事。倘若NFT推广开来,全世界都可以欣赏或使用某个“智慧成果”,但不可能白嫖,自动扣除版权费等(我们甚至可以脑补税费,不用一遍遍征收,直接智能合约准时准点划拨走)。因此,权利所有者与使用者之间的关系是:实践合同或合同关系,一方提供服务,一方按照约定付费,即便是文件被转手N次,大家都能欣赏到她的美,也要为这种愉悦的观感付费。试想,如果将蒙娜丽莎载入链上,原画作在一场大火中烧掉(好事者,可在社交问题搜索著名的辩论段子,博物馆失火,救猫还是救画,李诞版),全世界的人要想一睹芳容都必须乖乖付费观看,对博物馆而言,不失为一种盆满钵满的路子。

03

NFT的价格发现者之间的关系

当下,鉴于基本都是原权利人同时也是链上作品权利人,NFT的价格发现机制还处于原始阶段,全世界都可以使用、欣赏画作等,只有一个人/组织是这幅画作的owner,可通过协商、拍卖方式按照某种世俗“法币价格”进行转让(读者可参考奥拉夫.维尔苏斯《艺术品如何定价》)。

但是,这种价格发现机制,终将大批将走向交易所,正如现在主流币种一样,全世界的玩家一起竞价,NFT的价格水涨船高,可以预测会出现天价NFT王,也将出现剧烈波动,在看涨和看跌中盘旋,不免会有韭菜被割掉,也会创造新一轮财富神话。

04

NFT的监管者

链化、币化、国际化、智能合约不可逆等因素,决定了对这种新型物种的监管并不容易。首先,要求监管机构的科技能力须匹配,监管科技从互联网时代要急速调转到链时代。其次,买家来自世界各地,一国之内的监管者很难对全世界玩家进行规制,重点将放在KYC、反洗钱、杜绝非法集资、谨防传销等方面。再次,智能合约一旦执行,人力无法操作逆转,可能会让很多监管者无法适应,写进区块链的内容不可改,这就要求监管者慎重对待,切勿急躁和粗糙,防止执法过程也被写进链里成为新的NFT,后果严重。但又不能一味逃避,一刀切的懒政会摧毁我们弯道超车的机会。若抓住了这次技术创新潮,对于生产关系的改造和民生发展将起到积极推动作用,也将增强我国在区块链领域的国际竞争力,因此,宜疏不宜堵。

05

鉴定与估价

原物鉴定需要传统世界里的古董专家、笔迹专家、音乐人、美术鉴赏专家、甚至吉尼斯世界纪录的工作人员等,确保原物的品相、品质、特点符合其描述。一旦进入数字世界,还需要数据专家、加密学技术人员、取证专家等,对于NFT的确权和归属给出意见。飒姐多年观察一位主做古董鉴定案件的律师同事,发现其代理的案件,对于古董真假的争议最大,NFT是否会将一个假货偷梁换柱,最终砸掉了真品,赝品却在虚拟世界大行其道,其历史研究价值和美学价值将大打折扣。至于价格问题,就像飒姐2013年办理的某比特币诈骗案件一样,到底该标的物价值几何,大家的观点不同,虚拟币定价问题最终认可了“行为时”各大交易所的公允价格进行了平均计算。NFT的作价问题,在司法实践中恐怕也会以交易所、拍卖行价格为参考,或者鉴定机构按照其他市场公允价格予以作价。

06

NFT转让中的甲方乙方

一言以蔽之,如果NFT被我国法律认定为著作权,这就是一个著作权转让合同,甲方以某种对价购买乙方的NFT;倘若NFT被认定为特定的虚拟商品(无体物),则双方转让NFT就是实践了买卖合同,一旦发生纠纷按照买卖合同纠纷起诉即可。目前,世界范围内没有参考的先例,期待民法学界对此进行论证和解释(根据经验,未来6-12个月内将有学者撰写相关学术文章,拭目以待)。

NFT将成为下一个非法集资、传销重灾区?

诚然,通过我们这十年来对纳米技术、P2P的观察和实践,新型事物出现后都会成为“旧瓶装新酒”里的新酒。骗术还是十几二十年前的骗术,目标人群还是普罗大众,甚至话术还是那套话术,人性里的贪婪和恐惧始终没有更改。

以飒姐多年生活经验和办案观察,基本可以判断,NFT将成为下一个法律重灾区,打着新技术旗号的伪创新很快就会复出,叠加之前的艺术品投资、古董投资、股权众筹等概念,骗子们会将某件艺术价值不高的作品通过其上链包装,编造动人的爱情或亲情故事,推高价格,等待韭菜上钩,然后拉锯齿,断崖式下跌,攫取巨额利润。细思极恐,放眼望去西方一些上市公司(咱不谈国内公司哈)、画廊、奢侈品集团、拍卖行、咨询公司等,商业内核也是这个套路:找个新概念,编个打动人心的故事,联合各种媒体渠道升级炒作,发酵,引韭菜入局,老乡别跑,收割完毕,有时给个甜枣,绝大多数时候灌输你“认赌服输”,有些不了了之,有些被举报后抓捕入狱。

那么,到底应该作怎样的监管制度设计,让这个故事不要持续不断发生,或者减少其损害。飒姐有几个不成熟的观点,贡献给读者:

(1)万不要小瞧投资者教育。跟上形势,别再贴条幅、发传单,建议在直播平台或短视频平台发些喜闻乐见的推文、视频、网剧,让6岁蒙童和60岁大叔都能看懂并理解,有代入感,见到相关骗局也会微微一笑而过。

(2)对NFT进行权利备案。有些读者觉得多此一举,但是为了控制入口,还是要对NFT进行备案,放在著作权备案部门或市场监督局、地方金融办等均可(建议选择科技能力比较强的监管机关,备案并不是纸质而是打个码,随着NFT的流转可回溯),只要有个娘家,从业者的心态就会产生微妙变化,不再是打一枪换一个地方,而是落地生根,未来可期

(3)持证上岗,从业资格。根据文中观点,NFT宜疏不宜堵,对于能够链上化的技术人员进行从业资格培训,持证上岗,配合备案制度,掌握市场上NFT的部分真实情况,至少不会没抓手

(4)司法机关积极作为。建议检察系统对于NFT进行学习研究,结合刑事合规对相关企业和组织提出整改建议,防止技术团队成为犯罪团伙;对于法院,建议通过个案确立各个参与主体之间的权利义务,并上升为数字世界的规则,指导市场行为和司法实践;对于公安机关,压力最大,也许又是一波涉众案件,做好与行政监管机关的沟通协调,维护各方合法权益。

(5)交易所是证据保存和提供者,也承担反洗钱义务(反洗钱将是今年的重头工作,务必重视)国内交易所早就迁移至海外,但几大交易所均有华人身影,且其教育、技术团队很多还在北上广和海南等省市。据飒姐所知,各大交易所、矿池对于各地公安机关办案的配合程度较高,在发现客户已被正式立案后基本都可以提供有效电子数据,在NFT大潮中,望交易所等机构继续配合打击犯罪等工作。

(6)以技术监督、管理技术。卖家与买家的交易,倘若只有加盖官方备案技术印鉴后,才可以被公开买卖或拍卖,则,我们以上的担心基本多余了。买家的自觉性也是NFT交易里的重要一环,抵制非法买卖,争当合规买家。

律师解读NFT:重灾区?新战场?

写在最后

历史的车轮滚滚向前,技术突破再一次让我们站在十字路口。NFT不仅在海外成为各大上市公司热衷的概念,也将在国内引发广泛讨论。NFT与知识产权的绑定,有可能会将整个行业升级,也有可能会直接将行业带偏。

驾驭新技术,而不是恐惧新技术。这些年,监管机关的科技能力大幅增强,监管科技一度成为热点,对待新技术,采取“师夷长技以制夷”也许是一个思路。监管制度的主思路是“备案”,抓手是从业者和备案标识,辅以投资者教育和合规专项计划,烫手山芋就会变成工作亮点。

讲真,如果飒姐技术到位,真想把这篇文章也NFT,根据以往经验发现不少法律同行甚至学者来抄袭,有了NFT不影响诸位观瞻,但使用飒姐观点和文字就要确权和付费,真正尊重原创,反哺原创作者,美哉,美哉!!

如上,感恩飒粉~~

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